熊 琦
进入21世纪后，中国数字音乐产业经历了从“全球最严重音乐盗版发生地”到“全球最具潜力音乐市场”的颠覆式变化。(1)“全球最严重音乐盗版发生地”的评价，最初来自国际唱片行业协会(IFPI)2006年的《盗版报告》(IFPI Piracy Report, 2006)。“全球最具潜力音乐市场”的评价，最早源于国际唱片行业协会(IFPI)2014年的《数字音乐报告》(IFPI Digital Music Report, 2014)。这种变化的产生，很大程度上并非音乐产业主体通过司法手段强力维权实现，而是国家著作权主管部门借助行政手段介入的结果，体现了我国知识产权保护双轨制的特色。(2)业界普遍认为，2010年当时的文化部《关于清理整治违规网络音乐网站的通知》，2015年当时的国家版权局《关于责令网络音乐服务商停止未经授权传播音乐作品的通知》，以及当年国家版权局基于上述文件针对数字音乐产业的“剑网行动”，是数字音乐产业从混乱转向正常的关键转折点。2021年7月国家市场监管总局针对数字音乐领域经营者集中问题发布的《行政处罚决定书》，则是行政部门首次以反垄断的方式介入数字音乐著作权市场，开启了一个新的治理阶段。然而，该结果虽然充分体现了行政部门“快刀斩乱麻”的行政效率，高效净化了我国数字音乐产业环境，但也给音乐著作权市场发展留下了新的隐患。由政府主导构建和规范的音乐著作权市场，权利配置并未建立在产业主体根据具体市场情势自由协商的基础上，导致诸多深层次矛盾随着产业的发展逐渐暴露，并致使如今已完成全面数字化改造的音乐产业进入了一个颇为尴尬的阶段。一方面国内外主流媒体都一致认为中国音乐产业收益已进入高速增长期，甚至被视为引领全球增长的希望；
(3)See IFPI, IFPI Global Music Report, 2021.另一方面在各方以基本规范运作的前提下，国内音乐付费标准和付费用户比例却始终维持在较低层面，与域外发达国家相比具有相当明显的差距，也严重影响了本土音乐产业上游的内容输出。现今新音乐作品的创作频率已远低于以实体唱片为主体的前网络时代，说明产业下游收益难以反哺上游创作环节。与此同时，由于著作权制度积累及其运作上的差异，我国音乐著作权制度设计和规制手段也走上了一条不同于发达国家的新路。
虽然迄今为止音乐产业全面数字化转型结果主要在进入21世纪后集中呈现，但背后起到支撑作用的，其实是著作权法颁布三十年来的制度积淀及其对产业的持续影响。由于市场化初期的音乐产业在著作权制度初创阶段的第一个十年里未能得到充分保护，第二个十年中音乐著作权人完全无法抵挡互联网“免费传播”的冲击，最终形成第三个十年中依靠行政力量主导塑造的商业形态，也使本土音乐产业进入了一个无域外现成经验可遵循的阶段，立法者的每一步调整都面临独一无二的产业生态和争议。(4)例如在著作权法第三次修改稿征求意见过程中，曾经出现关于制作录音制品法定许可、延伸性集体管理引发的强烈争议、以及始于2018年的唱片公司对特定网络服务提供者的专有许可争议，皆说明中国的数字音乐产业和市场面临着完全不同于域外发达国家的法律问题。著作权法三修完成后，上述争议所涉及的条款全部没有任何变动，立法者希望将争议过多的部分暂时搁置，留待未来实施条例和相关行政规章修改时再做调整。对上述争议的介绍与分析具体参见方燕：《数字音乐版权独家授权的经济学分析及其启示》，载《法治研究》2018年第5期；
熊琦：《数字音乐之道：网络时代音乐著作权许可模式研究》，北京大学出版社2015年版。更值得忧虑的是，音乐产业主体、网络服务提供者、作为中介机构的集体管理组织和著作权行政管理部门之间，已在诸如录音制品法定许可存废、延伸性集体管理入法、专有许可的合法性适用等问题上无法达成基本共识。
来自制度层面的应对音乐产业全面数字化后面临的内容收益困境和传播渠道争议，从制度的视角看是因为与音乐相关的著作财产权无法得到充分尊重和实现。但要找到这种权利流转机制失灵的症结，则需要通过梳理著作权法施行三十年来对音乐产业数字化进程中不同阶段的影响，从中归纳音乐产业“全面数字化”进程中内容提供方难以正常行使著作权的原因，并依次回应历史和现实两个层面的问题：
第一，如何解释我国音乐产业“全面数字化”生成的制度成因。我国音乐产业制度需求上的特殊性，源于本土产业结构中互联网产业对传统音乐产业的控制，互联网产业主体更多以自身独有的商业模式特点来通过合同构建音乐著作权许可体系，与立法者和著作权行政执法者所秉持的制度理念存在差距，亦由此在制度运作中产生矛盾。如何看待互联网产业主导音乐产业这种特殊产业模式，需要正确梳理出形成这种业态的制度背景，由此发掘出导致现阶段收益困境的原因。
第二，如何确定我国音乐产业“全面数字化”转型后的制度需求。有别于发达国家依靠集体管理组织运作的集中许可和法定许可制度来完成音乐著作权的流转，本土数字音乐产业大量依靠早已被域外同行视为“低效”的直接授权许可来实现权利变动，并由此产生是否应该如著作权主管部门和部分网络服务提供者所认为的那样需要加以限制，以及网络服务提供者之间因转授权所形成的大规模许可如何与我国集体管理制度衔接等诸多问题。如何在已经“全面数字化”的产业背景下去设计符合本土产业特征的音乐著作权规则，将是互联网产业与传统版权产业在音乐著作权领域实现共赢的重要基础。
从全球范围看，各国传统音乐产业向数字音乐产业的转型，都源于20世纪90年代全面数字化带来的“盗版危机”。(5)甚至可以认为，音乐产业的数字化转型，事实上是由盗版所迫而被动完成。See Anna W. Mathews, et al., Off-Key: The Music Industry is Finally Online, But Few Listen, Wall St. J., May 7, 2002, at A1.但由于著作权制度积累和运作水平的差异，各国数字音乐产业随后呈现不同发展走向。英美发达国家的版权产业主体凭借其长期积累的产业基础和丰富的著作权运作经验，通过同时针对网络服务提供者和网络用户的大规模司法诉讼，一方面要求互联网产业主体接受其擅长的商业模式，另一方面迫使网络用户初步建立了线上付费的意识，原本前网络时代的产业和权利运作优势得以最大程度延续，奠定了如今发达国家音乐产业领域内传统内容提供者和新兴网络服务提供者尚能分庭抗礼的局面。相比之下，我国音乐产业在经历“盗版危机”后，合法传播渠道已基本被网络非法传播取代，只能放弃前网络时代的商业模式，被动地以“全面数字化”的方式另起炉灶，形成了如今互联网产业主导音乐版权产业的格局。上述差异事实上是不同产业驱动下制度基础与制度运作相交织的结果，背后则深刻反映出不同国家音乐产业主体经济实力和社会地位的差别。
在全球同步遭遇20世纪90年代互联网传播对音乐产业的冲击后，相当一段时间内各国都面临盗版横行、收益缩减和企业破产等诸多困境。(6)音乐产业也被视为版权产业内第一个被互联网摧毁的产业类型。See Simon Beavis, Record Firms Threaten Big Employers with Action to Combat Piracy, Independent , Jan. 21, 2003, p. 19.然而由于产业和制度基础的差异，我国与发达国家在与网络盗版的对抗上却出现了不同结果。2010年以前，我国音乐产业形态陷入实体音乐传播几乎完全消失，网络市场又被非法传播垄断的双重困局，(7)国外有学者将此不利局面概括为一方面对传统CD等媒介的“20世纪盗版”现象尚未消减，另一方面以网络非法传播为代表的“21世纪盗版”又大量出现。See Eric Priest, The Future of Music and Film Piracy in China, Berkeley Tech. L. J., Vol.21, 2006, p. 801.使得音乐产业数字化的第一阶段成为以“盗版且免费”为特征的时代(2001-2010)。(8)本文是从法学的角度分析音乐产业问题，因此阶段划分标准主要基于音乐产业中典型法律现象的起始。事实上，P2P软件被运用于网络非法传播的时间要早于2000年，但国内外唱片公司针对网络服务提供者的典型诉讼则基本是从2001年开始展现其影响，因而本部分所归纳的“盗版且免费时代”即从2001年起算，下文归纳亦遵循这个标准。但在同一阶段，发达国家却初步形成线上产业与线下产业结合的局面，虽然传统商业模式日渐式微，但原来的权利流转和收益体系得以在网络环境下被延续。这种差异也成为国内外数字音乐著作权规则渐行渐远的开端。
从制度基础看，本土设权模式的特点决定了音乐产业数字化的发展趋势。我国《著作权法》在2001年第一次修订前并无涉及互联网传播的制度设计。当时在应对已经出现的网络非法传播行为时，只能利用权利类型条款模糊的边界作为解释法源基础。首次修订后《著作权法》在规制网络传播的制度设计上，采取了在著作权财产权项中专门为交互式传播新增权项的做法，(9)当年的修订介绍参见石宗源：《关于“中华人民共和国著作权法修正案(草案)”的补充说明》，载胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2001年版，第268页。但较为完备的信息网络传播权规则，直到2006年的《信息网络传播权保护条例》发布才成型。信息网络传播权的独立入法，引发了三个方面的影响：首先，信息网络传播权入法的滞后，致使我国音乐产业一方面在传统商业模式下无法根据当时的著作权法获得合理收益；
另一方面也因早期规制网络传播的规则缺失而导致20世纪90年代末即已兴起的线上非法传播无法得到抑制。其次，信息网络传播权忽略了对非交互式网络直播的涵盖，导致本应成为数字音乐产业主流的流媒体业务在我国需要再次动用兜底条款，直到2020年《著作权法》第三次修订后方以纳入广播权的方式解决。再次，独立设权的立法模式，还切断了网络传播与非网络传播两种权利体系的关联，使得产业主体之间原本存在于前互联网时代的利益分配机制在互联网环境下被归零，围绕数字化传播的商业模式完全围绕独立的信息网络传播权展开。而之前附着于发行权、广播权和广播组织权上那些考虑著作权人、传播者和使用者三方利益分享和权利限制规则，完全无法适用于新设的信息网络传播权之上。
在1990年和2001年的《著作权法》中，规制传统传播方式的著作财产权基本移植自《伯尔尼公约》等著作权国际条约。由于上述公约在权利范畴及其限制上遵循了相对平衡的制度安排，与音乐作品和录音制品相关的权利基本受到相关限制制度的制约。例如制作录音制品法定许可和广播电台、电视台播放录音制品法定许可等，本质上都是对著作财产权排他性的弱化。早在百年前已将这一制度入法的国家，原初立法目标旨在避免作品使用者通过专有许可获得音乐著作权市场的支配地位。(10)See Howard B. Abrams, Copyright’s First Compulsory License, Santa Clara Computer & High Tech. L. J., Vol.26, 2010, pp.219-220.虽然历史证明该目标并未取得成功，但基于制度路径依赖，针对音乐作品和录音制品传播中的权利限制仍然在网络环境下继续适用，这种延续在美国音乐产业和制度设计上体现得最为明显。首先，美国版权法采取扩大解释的方式，主要通过既有权利类型去涵盖网络传播行为，原本限制录音制品制作者的法定许可在网络环境下得以继续适用，网络服务提供者亦可通过向音乐作品著作权人支付法定许可版税来保证使用的合法性。(11)Shane Wagman, I Want My MP3: Legal and Policy Barriers to a Legitimate Digital Music Marketplace, J. Intell. Prop. L., Vol.17, 2009, p.100.其次，美国版权法在1995年的《录音制品数字表演权法案》(DPRSRA)和随后1998年的《数字千年版权法案》(DMCA)中，既认定数字录音传输(digital phonorecord delivery)包含对音乐作品的机械复制、发行或者公开表演，原来的法定许可得以在网络环境下继续发挥限制功能，又专门为录音制品增加了以“数字音频传输”(digital audio transmission)方式公开表演作品的权利，并根据流媒体传播是否为交互式而分别设定为专有权和受法定许可约束的报酬请求权。这种极为复杂的制度安排，很大程度是因既有产业主体为维护其既得利益而迁就前网络时代已成型的商业模式，(12)See Lydia Pallas Loren, The Dual Narratives in the Landscape of Music Copyright, Hous. L. Rev., Vol.52, 2014, p. 565.也由此可见传统音乐产业主体对新兴互联网产业主体的制约力。相比之下，我国在信息网络传播权立法时，就完全没有考虑是否应将传统著作财产权体系的限制制度移植到信息网络传播权上，使该项权利成为受约束最小的权利类型，客观上为后来相关产业主体自行塑造其数字音乐的商业模式奠定了基础，也成为后来通过行政手段介入音乐著作权市场施加限制的起因。
从产业基础看，音乐产业主体在特定历史阶段的市场地位，决定了我国音乐产业数字化进程脱离了产业主体的控制。1990年《著作权法》通过法定许可等制度给广播电台、电视台等当时还完全属于“事业单位编制”的使用者提供了宽泛的著作权保护例外，使得音乐产业主体在国内市场经济刚确立的环境下难以获得使其发展壮大的收益来源。与此同时，当时已有的法定许可制度和1992年成立的首个集体管理组织中国音乐著作权协会(“音著协”)，在实践中并未发挥作用，无法给音乐产业主体带来本应有的合法收益。再加之实体音乐盗版的现象长期未能得到根本性的抑制，(13)在2006年的《盗版报告》(IFPI Piracy Report 2006)中，当时“国际唱片行业协会”(IFPI)曾把中国列为全球音乐盗版最严重的十大国家之一，而且无论是实体唱片还是数字音乐，盗版情况都非常严重。都使得本土音乐产业主体的市场竞争力和运作能力长期处于弱势地位，在面对网络非法传播的泛滥时无力持续通过司法程序或自力救济的方式来维护自身利益。(14)从当时的典型案例可以发现，针对网络服务提供者共同侵权的系列诉讼主要由跨国和跨境音乐产业主体发起，本土唱片公司鲜有独立作为。典型判例主要表现在“五大唱片公司诉百度案”，北京市第一中级人民法院(2004)一中民初字第400号民事判决书；
北京市高级人民法院(2007)高民终字第1191号判决书；
“十一大唱片公司诉雅虎案”，北京市第二中级人民法院(2007)二中民初字第2622号民事判决书；
北京市高级人民法院(2007)高民终字第1188号民事判决书。相比之下，域外发达国家，特别是作为英语国家的美国和英国，本土音乐产业已在著作权保护完备的环境下经过多年的充分积累，因而在面对非法网络传播的冲击时能够通过同时起诉P2P软件服务提供者以及非法上传和下载的网络用户来保护自身利益。(15)美国贯穿21世纪第一个十年的著作权司法事件，最著名的就是唱片公司针对P2P软件服务提供者的一系列著作权诉讼。See A&M Records, Inc. v. Napster, Inc. 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001); 114 F. Supp. 2d 896 (2000); 54 U.S.P.Q. 2d 1746 (2000); Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd., 545 U. S. 913 (2005); 259 F. 3d 1154 (9th Cir. 2004); 259 F. Supp. 2d 1029 (C.D. Cal. 2003). 而且美国唱片行业协会(RIAA)还大量起诉了普通使用P2P软件的网络用户。具体描述参见Peter K. Yu, P2P and the Future of Private Copying, U. Colo. L. Rev., Vol.76, 2005 , p.666.由于法律关系的复杂性和对P2P软件服务提供者行为认知的分歧，上述海量司法程序的完成，需要投入大量的前期成本去应对高额的诉讼成本和舆论压力，当时也只有经济实力雄厚的产业主体方能做到。(16)音乐产业主体对诉讼和舆论的应对历史，可参见Daniel Reynolds, The RIAA Litigation War on File Sharing and Alternatives More Compatible with Public Morality, Minn. J. L. Sci. & Tech.,Vol.9, 2008, p.977.
事实证明，域外发达国家的音乐产业主体正是借助其在成熟市场经济环境下的长期积累，再加上完备司法环境所提供的救济渠道，使其在互联网刚开始冲击传统音乐产业的早期阶段成功阻止了网络用户将免费获取作为“习惯”的可能，同时利用司法手段和游说立法最大程度将网络服务提供者纳入既有商业模式，从而保存了音乐产业的延续性。也正是由于这种延续性需要建立在音乐产业主体自身经济实力和运作能力的基础上，我国当时相对羸弱的音乐产业主体显然无力通过上述方式来维护自身商业模式与合法收益，因此开启导致线下音乐产业基本消亡的“盗版且免费”时代，一方面最终用户已习惯完全通过互联网获取数字化录音制品，线下传统商业模式不复存在；
另一方面绝大多数数字化录音制品并未获得合法授权，著作权人和相关权利人无法从中获取收益。
网络盗版泛滥问题久拖不决，致使“盗版且免费”时代一直延续至2010年，一方面线下音乐产业几乎被完全摧毁，另一方面线上商业模式又因盗版无法得到有效抑制而难以建构。鉴于上述情况对国内音乐产业发展和中国知识产权保护的国际声誉已造成严重影响，我国当时的著作权主管部门自2011年开始加强音乐著作权市场管理，成为扭转数字音乐市场的关键，“盗版且免费”开始向“正版且免费”时代(2011-2016)转型。(17)2010年12月13日，我国当时的文化部向地方文化厅和文化市场执法总队发出通知，要求在2011年1月10日前清理整治违规网络音乐网站，大批涉及非法传播数字录音制品的音乐网站自行关闭，拉开了行政管理全面介入数字音乐市场的序幕。参见文化部：《关于清理整治违规网络音乐网站的通知》(2010年12月13日)。行政管理部门的强势介入，迫使互联网产业主体对其商业模式进行调整。当时作为众矢之的的百度于2011年7月与国际三大唱片公司(环球音乐、华纳唱片、索尼音乐)在华合资企业万仕达签署著作权许可协议，由百度向上述唱片公司支付版税，随后在当时同样运营数字音乐下载业务的谷歌中国也做出了相同安排。上述两大互联网企业著作权政策的重大调整，使中国互联网数字音乐传播的正版率被瞬间提高到了94.2%。(18)随着相关法律机制的健全和音乐产业自身商业模式的调整，各方对待音乐市场的态度也再度乐观。“国际唱片行业协会”(IFPI)以“点亮新市场”(Lighting Up New Markets)作为2014年年度报告主题，并在其中把中国称为“合法音乐市场的新希望”。See IFPI, IFPI Digital Music Report ,2014.
正版率的全面提升，是基于行政命令的强制性和以此带来的互联网产业主体商业模式被动转型，但符合产业模式的付费机制却无法通过行政命令构建，只可能在一个成熟稳定的法律框架下经历长期博弈逐渐形成。我国网络服务提供者在当时主要依赖“延迟收益”或“交叉支付”的方式，从广告商而非最终用户那里取得收益。再加之网络用户免费在线获取的习惯已经养成，直接且完全由用户付费的商业模式暂时难以实现。由于自身不涉及内容创作与传播，纯粹的网络服务提供者更多关注平台用户的规模和粘性，所以更希望数字化作品能够无障碍地在平台上被用户自由使用，以此作为吸引流量的手段。换言之，数字化音乐传播的全面正版化，是建立在由网络服务提供者代替最终用户向权利人支付版税的基础上，既然合法传播已向最终用户免费，非法传播自然就失去了市场，从而使数字音乐市场从“盗版且免费”进入“正版且免费”时代(2011-2016)，只是传播的合法化并未带来音乐产业收益的增加。网络服务提供者代替用户所支付给著作权人的版税，远没有达到支撑整个音乐产业发展的水平。
从“盗版且免费”到“正版且免费”的产业转型，实现的仅仅是用户层面的正版化，并没有同时带来产业良性发展所必需的稳定收益。所以音乐产业的下一个目标，在网络用户层面是提高用户付费比例，在网络服务提供者层面则是规范市场运作。鉴于上次行政力量介入的成功经验，本次对数字音乐著作权市场的治理仍然由行政管理部门推进，本次行政干预的重点，从以往的抑制网络侵权转换为协调数字音乐平台之间的关系，旨在解决平台相互之间的侵权问题。(19)当时的国家新闻出版广电总局、国家版权局和文化部于2015年先后发布多个规范数字音乐市场的通知，要求所有网络服务提供者必须限期将未经合法授权传播的数字录音制品全部下线。参见国家新闻出版广电总局：《关于大力推进我国音乐产业发展的若干意见》(2015年12月)；
国家版权局：《关于责令网络音乐服务商停止未经授权传播音乐作品的通知》(2015年7月)；
国家文化部：《关于进一步加强和改进网络音乐内容管理工作的通知》(2015年10月)。著作权归属信息的分散和混乱并未随着数字音乐的正版化而消失，大量数字音乐的权利归属其实并不明晰，导致数字音乐平台之间相互起诉对方侵权的现象增多。(20)典型案例参见“腾讯诉网易云案”，武汉市中级人民法院(2014)鄂武汉中知禁字第5号、5-1号、5-2号民事裁定书。本次行政介入的效果，体现在基本杜绝了网络服务提供者之间的侵权行为，一方面迫使数字音乐平台各自寻求合法授权渠道，另一方面也强化了平台方对数字音乐内容合法性的审查，进一步巩固了著作权人与网络服务提供者这个层面的法律关系。
经此集中治理，网络服务提供者开始更多借助专有许可的方式从著作权人那里获得独家内容，借助内容独占来形成市场竞争优势，也由此产生了版税标准的大幅提升，虽然使部分著作权人提高了收益，但同时大幅减少了数字音乐平台的数量，在最终用户付费尚未形成规模的情况下，只有极少数能够承担上述高额版税的网络服务提供者才有能力运营数字音乐业务，数字音乐平台快速集中在了几个主流互联网企业之手也艰难开启了数字音乐产业“正版且付费”(2017—2021)的阶段，但无论是最终用户的付费规模还是标准，都尚处于初级阶段。同时，针对数字音乐产业著作权集中的问题，行政管理部门则通过从约谈到直接行政处罚的方式，要求网络服务提供者消除专有许可的影响。专有许可因被视为“资源封锁式的竞争”和“经营者集中的手段”而遭到禁止，而且原有已缔结的专有许可合同需要限期解除。(21)关于著作权专有许可从限制到禁止的过程，可参见李甜等：《版权之争硝烟再起，在线音乐进入2.0时代》，载《中国经营报》2018年4月23日C07版；
国家市场监督管理总局：国市监处【2021】67号行政处罚决定书。
从制度基础看，对这一阶段产业转型的推动主要来自行政力量。区别于发达国家由产业主体通过司法诉讼来扭转商业劣势的做法，我国2010至2021年期间多次由国家行政管理部门发起的行政干预，确实起到了迅速规范数字音乐著作权市场的作用。甚至可以认为，我国数字音乐产业的规范化，基本是依靠行政力量主导塑造，而且由于干预效果明显，政府行政主导的频率和力度还在不断增加，从前两次的公告和通知，到第三次的闭门约谈，再到直接行政处罚，介入主体也从著作权主管部门到市场监管部门。但从数字音乐著作权市场的稳定性和规制的科学性来看，这种行政手段还是存在诸多问题。
首先，对于“行政约谈”的法律性质，著作权法和其他法律并未明确其是否属于“行政管理权”的范围和程序，所以著作权管理机关在行使管理或执法权时，事实上并无直接法律依据来明确其范围，只能以维护“良好市场秩序”和“产业健康发展”等理由作为合理性前提，致使被管理的对象难以预期管理机关管理行为的目的和程度。(22)张贺：《国家版权局负责人：音乐版权不应搞独家授权》，载《人民日报》2017年10月26日第17版。鉴于传统民法中并无专有与非专有合同之别，因而也难以从《民法典》等规范中找到直接法源。随着合法授权体系的形成，数字音乐产业的主要矛盾，已从侵权规则的完备和施行转到了授权规则的构建和取舍上。不但侵权责任认定的规则和方法不再如上个阶段那样有直接可以借鉴的域外经验，许可机制的规范和解释更是呈现出不同于发达国家的特色。专有许可在本土数字音乐产业实践中，被广泛用来替代集体管理组织的集中许可，已成为形成网络服务提供者与著作权人之间稳定法律关系的主要制度工具。如何认定专有许可的法律效力，以及如何看待转授权与集体管理的关系，成为现阶段数字音乐产业面对的新课题。特别是在音乐作品和录音制品被大量使用在短视频和网络直播中时，各方面临更复杂的许可问题。
其次，对于专有许可是否构成经营者集中的手段，也不能一概而论。反垄断规则的适用，并非是直接认定平台凭借技术或内容优势取得的市场支配地位是违法的，而是要看是否存在平台以维护其市场支配地位为目的而不合理地排除和限制竞争。(23)参见王晓晔：《数字经济反垄断监管的几点思考》，载《法律科学》2021年第4期。以维护市场秩序为理由限制著作权专有许可的适用，只有证明许可合同缔约方构成权利滥用或市场支配地位的滥用方能成立。从法源基础看，专有许可在《反垄断法》领域内所对应的，更多应该是“纵向非价格垄断协议”(对应狭义的专有许可问题)或者“无正当理由拒绝与交易相对人进行交易”(对应转授权问题)，而不是经营者集中。所以不但维护市场秩序或消除市场乱象本身并不能直接作为限制著作权专有许可的法源基础，限制专有许可也不应该纳入恢复竞争秩序的必要措施范畴内。市场秩序或乱象本来就容易与导致优胜劣汰的市场竞争产生混淆，特别是在竞争失败一方的语境中，正常的市场竞争更容易被替换为市场秩序的丧失，导致主管部门以缺乏明确界定的表达代替法律概念来判断产业主体的市场行为。国家市场监管总局2021年就数字音乐市场经营者集中所下发的《行政处罚决定书》，就未能充分考虑上述技术手段对版税定价效率的提升，而是直接将版税收益基于市场供求关系变化带来的合理提高等同于“变相提高竞争对手成本和排除、限制竞争”的“高额预付金”，并将其归罪于专有许可。
在比较法上，虽然发达国家通过制度变革和司法手段基本完成了线下和线上协同发展的产业格局，但传统音乐产业制度却因原产业主体的强势性而迫使数字化传播依照老规则来运作。例如法定许可这一原本限制录音制品制作者垄断的制度工具，后来因垄断并未如事先预期的那样出现而未能发挥本来的作用，反而因其复杂的申请程序而广遭网络服务提供者的诟病，立法者亦在历次修法议案中提出废除。(24)美国版权局自2005年开始即呼吁国会通过修法完善音乐著作权许可制度，且始终在听证会中建议废除机械复制法定许可，但每次都因各方分歧过大而至今尚无实质性进展。See Music Licensing Reform: Hearing Before the Subcomm. on Courts, the Internet, and Intellectual Prop. of the H. Comm. on the Judiciary, 109th Cong. 15 , July 12, 2005 (statement of Marybeth Peters, Register of Copyrights, U.S. Copyright Office).然而，无论是著作权人还是录音制品制作者，都基于自己的利益需求拒绝排除法定许可。著作权人愿意保留法定许可的原因，在于害怕破坏既已形成的权利流转机制，导致自身丧失多年积累的产业竞争优势，而录音制品制作者则希望法定许可继续作为许可版税的最高限价工具存在，以控制其产业交易成本，这种分歧导致法定许可立法至今无法走出僵局。即使在2018年备受瞩目的美国《音乐现代化法案》(Music Modernization Act)中，上述矛盾也仍然未能完全解决。基于法案中对新集体管理组织的设定即可发现，所谓的增加集体管理组织，并非如美国官方和诸多音乐产业主体长期呼吁的那样，先废除被实践证明低效的法定许可，再通过重建集体管理组织概括许可的授权模式来解决数字时代许可效率低下的问题，而是采取更为保守的立法策略，在保留法定许可的基础上再增加对法定许可的集体管理。(25)See H. Rept. 115-651 on Music Modernization Act, 115th Cong. 2nd Session, House of Representatives, 2018, pp.5-6.这种处理方法仅解决了法定许可中需要向所有权利人逐一提出申请的程序顽疾，更为困难的定价标准难题却未能得到根本改善。由此可见，以美国为代表的音乐产业发达国家虽然利用完善的著作权法体系较为完整地保留了传统产业基础，但却苦于传统产业中既得利益者对既有产业优势的抱残守缺，使得数字化转型所急需的制度安排遭到抵制而难以落位。(26)See U.S. Copyright Office, Copyright and the Music Marketplace: A Report of the Register of Copyrights , December 21, 2015 , p.32.这种难以摆脱的路径依赖，使发达国家无法完全针对互联网的特点来设计能够同时提升传播效率和许可效率的制度，只能通过修补来回应产业需求，事实上并不能满足音乐产业全面数字化的真正需要。
从产业基础看，数字音乐平台在此阶段陷入了承担高额版税却难以提高最终用户付费标准的窘境。数字音乐市场的规范，如今主要体现在著作权人对网络服务提供者的合法授权，以及不同网络服务提供者之间“互不侵犯”著作权上。上述设定自查期限的公告和通知，其实采取了赦免网络服务提供者“原罪”的方式，给所有数字音乐平台一个重新开始的机会，让各方在权利明晰的基础上公平竞争，而不再为相互之间无休止的侵权耗费成本。同时，近年开始法院频繁裁定的诉前禁令和逐步提高的赔偿标准，也意味着网络侵权成本低于许可成本的时代已一去不复返，以往网络服务提供者省略版权费用或借他人版权营利的做法将受到严厉打击。但专有许可大幅拉高了版税标准，在网络用户付费无法短期内普及和提高的情况下，仅靠广告收入已无法负担版税和数字音乐平台的运行成本，因此本土数字音乐产业陷入了只有极少数互联网产业主体才有能力承担的境地，音乐产业的良性发展所必需的稳定收益未能真正落实，而且著作权高度集中的现象日趋明显，“正版且付费”中的“付费”其实名不副实。(27)相关介绍参见何天骄：《音乐版权疯涨，赢家只有国际唱片三巨头》，载《第一财经日报》2017年8月29日第A1版。
与此同时，极少数拥有规模化用户的数字音乐平台，已经开始向音乐产业上游发展，通过互联网模式直接与音乐作品的创作者和表演者缔约，形成完整的产业链，从单纯的传播者转型为内容提供者和传播者合一的身份。这种完整产业链的形成，目的并非是对上一个阶段传统音乐产业的恢复，而是在某种程度上对以传播为中心的产业重构。互联网产业主导下的数字音乐产业，网络服务提供者并不期待直接完全依靠数字化音乐获取收益，而是将其视为用来提升平台用户规模和粘性的服务，与提供网络存储空间和搜索引擎等服务类型并无本质区别，以往“音乐即产品”(music as a product)被“音乐即服务”(music as a service)的理念所取代。(28)See Gary Warren Hunt III, Marching to the Beat of the EU"s Drum: Refining the Collective Management of Music Rights in the United States to Facilitate the Growth of Interactive Streaming , Ind. J. Global Legal Stud., Vol.25, 2018 , pp.755-756.互联网产业主体在选择音乐著作权许可模式时，为了保障自己平台的网络用户能够无障碍地获取和分享数字音乐，无疑更偏向于程序更便捷且限制更少的许可制度，而非围绕作品本身收益的最大化来设计的那种动辄需经与当事人协商的许可类型。正因为传统音乐产业主体与新兴互联网产业主体在商业模式上的差异如此之大，导致各方虽然都承认急需通过修法提高音乐著作权许可效率，但在何谓许可效率以及如何提高上显然存在根本分歧。由此可见，传统音乐产业发达的国家，产业数字化后的制度转型同样不是一帆风顺，只是在问题的根源和表现方式上存在不同。
回顾本土音乐产业的变革路径可以发现，数字音乐产业形态的“全面数字化”看似是超越域外同类产业的“跨越式发展”，实则是产业转型初期互联网非法传播泛滥所导致的结果。随后在行政力量的强势介入下，我国才实现了对音乐著作权市场秩序的重塑，由此形成了不同于域外发达国家的产业模式，导致制度适用和设计皆因此面临新的挑战，并且无法从外界寻觅可供直接移植和借鉴的制度经验。在一定程度上，数字音乐领域网络服务提供者共同侵权行为的认定，已经更多表现在制度的执行效率和损害赔偿标准等层面，虽然后期仍需要根据传播技术的变化而不断调整，但基本解释规则业已有范式。(29)由于涉及网络服务提供者共同侵权的“避风港”规则被引入国内后，在本土适用时逐渐从免责条款转化为归责条款，最终形成了以最高院2012年《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》为核心的解释体系。但至少已经形成了可供依靠的法源系统。相关规则的演变参见崔国斌：《网络服务商共同侵权制度之重塑》，载《法学研究》2013年第4期。而包括授权许可、集中许可(集体管理)在内的既有许可制度，都由于之前的产业形态较为简单，使得其制度设计和实践问题都没有得到应有的重视，但在产业突飞猛进的今天却已成为未来数字音乐产业良性发展的关键点。许可模式所引发的全面争议，乃是本土数字音乐产业领域颇为特殊之处，这种特殊性主要表现在如下两个悖论上：
第一，在作为专有许可基础的授权许可层面，授权许可作为最传统和最常用许可类型，本身其实并不适合大规模许可，但实践中产业主体却以授权许可去替代已经被历史证明更适应音乐产业的集中许可。特别是对于音乐作品和录音制品这种传播范围极大的客体类型来说，授权许可早在19世纪即已逐渐被通过集体管理组织运作的集中许可所取代。而且随着新传播渠道在传播技术的帮助下增加，新的集体管理组织亦不断出现为新的传播渠道提供服务。(30)在全球最发达的美国音乐产业领域，从线下到线上的音乐作品和录音制品许可全部都有集体管理组织的参与。就网络环境下的音乐著作权许可而言，除了传统的“美国作曲家、作家和出版者协会”(ASCAP)、“美国广播音乐协会”(BMI)和“欧洲戏剧家和作曲家协会”(SESAC)针对网络音乐广播进行集中许可，以及“哈利福克斯代理处”(HFA)针对数字音乐下载进行音乐作品法定许可授权之外，相关产业主体还围绕网络流媒体所需要的交互式和非交互式数字音乐点播增加了“美国声音交易协会”(SoundExchange)来实施集中许可。2018年通过的《音乐现代化法案》(Music Modernization Act)，更是新增了一个“机械复制权许可协会”(Mechanical Licensing Collective)来解决交互式流媒体音频传播中的音乐作品许可。具体规则演变参见Mary LaFrance, Music Modernization and the Labyrinth of Streaming, Bus. Entrepreneurship & Tax L. Rev., Vol.2, 2018, p.310.既然已有实践证明音乐著作权领域集中许可的效率显然高于授权许可，著作权人和网络服务提供者为何没有选择已在域外被证明行之有效的集体管理，而选择主要用来约束少数相对人的授权许可来完成大规模许可。
第二，在专有许可自身的合法性层面，实践中已出现强制和限制专有许可并存的情形。专有许可作为我国《著作权法》明定的许可类型，本是著作权作为私权的应有之意，即使很多国家并未在著作权法中明文规定，也完全能从著作财产权的排他性推理出其合法性。同时，从域外音乐作品和录音制品许可实践看，涉及两类客体的著作权许可确实存在不同程度的限制。(31)国内也有学者认为，我国音乐著作权领域的专有许可同样应该按照比较法的经验加以限制。参见王迁：《著作权法限制音乐专有许可的正当性》，载《法学研究》2019年第2期。但为何一方面著作权行政管理部门以“行政约谈”和行政处罚禁止产业主体之间适用专有许可，另一方面《著作权集体管理条例》却强制著作权人以专有许可向集体管理组织授权，(32)根据我国《著作权集体管理条例》第20条的要求，著作权人对集体管理组织的许可必须为专有许可。出现了著作权行政执法上限制适用专有许可和立法上强制适用专有许可的矛盾。
上述两层悖论的内部，蕴含了本土音乐产业内私人主体和公共部门的选择分歧。在私人层面，产业主体以授权许可代替集中许可的尝试，却被行政管理部门的约谈所限制；
而立法和行政管理所引导和偏好的集中许可，虽然形式上与域外集体管理接近，但在实践中却因遭到著作权人和网络服务提供者的排斥而无法达到其应有的立法目标。(33)国内已有主流唱片公司因对集体管理组织不满而退出，转而通过版权代理公司来实施著作权许可。相关报道参见李国民：《音集协该如何面对质疑》，载《检察日报》2018年11月22日第4版。究竟是认可产业主体的选择，还是延续既有的立法和行政管理路径，只能从业已形成的产业模式着手，同时要力图避免重复音乐产业发达的国家在制度历史变革中出现的错误。
(一)授权许可回归与产业自治空间设定
授权许可代替集中许可的本土意义，在于产业主体在实施集中许可的中介机构难以满足自身需要的基础上，以私人创制的规则代替法定安排的尝试，属于市场主体以合同方式追求更优权利配置模式的市场行为。只要不违反法律的强制性规定，应属于合法行为而不应干涉，其正当性同样可以从产业和制度两个层面加以证成。
从产业基础看，“全面数字化”的产业模式一方面使得网络服务提供者成为主导音乐产业的核心，另一方面也同时取代了多数非互联网模式的传播渠道。原来不少传统的唱片公司等产业上游内容提供者，如今的作用更多是通过对已有曲库的控制来获利，新作品的创作与传播则主要由网络服务提供者设立的产业主体来完成。既然本土音乐产业已经全面数字化和网络化，网络服务提供者试图通过合同创制完全符合互联网产业模式的著作权规则就不足为奇了。(34)著作权法制度体系不适应互联网产业模式的问题，在看似著作权制度最贴近传播技术的美国同样存在。美国的YouTube，Amazon等具备市场支配地位的互联网产业主体，同样通过许可合同的方式在创设更符合互联网产业模式的著作权许可规则。See Rebecca Tushnet, All of This Has Happened before and All of This Will Happen Again: Innovation in Copyright Licensing, Berkeley Tech. L. J., Vol.29, 2014, pp.1447-1449.事实上，在集体管理制度运作已成常态的美国，也同样出现了音乐著作权人将权利撤出集体管理组织自己行使的情况。(35)See Broadcast Music, Inc. v. DMX, Inc., 726 F. Supp. 2d 355 (S.D.N.Y. 2010); In re THP Capstar Acquisition Corp., 756 F. Supp. 2d 516 (S.D.N.Y. 2010).为了摆脱约束集体管理组织的和解协议对许可条件的一系列限制，同时发挥互联网技术的交易成本优势，音乐著作权人选择将涉及数字传输的著作权类型回归权利人自行许可的状态，旨在自己掌握交易条件的决定权。(36)早在2011年，BMG和当时尚未被Sony收购的EMI等主流唱片公司就已经试图将涉及互联网数字传输的著作权项从集体管理组织处撤回，迫使数字音乐平台Pandora Media不得不与上述著作权人商议新的许可条款，同时就这种撤回权利的行为向法院提起诉讼。See Pandora Media, Inc. v. ASCAP, 785 F.3d 73 (2d Cir. 2015).然而由于美国采取的乃是扩大既有权利范畴的方式以涵盖网络传播行为，加之传统的商业模式仍然存在，因此这些权利类型又保留在集体管理组织手中行使。将属于同一权利中规制网络传播的部分单独分离出来，显然不具有可操作性，也最终导致这一尝试的失败。由此可见，即使在集体管理制度运作成熟的国家，音乐产业的数字化也迫切需要新的许可模式与之契合。
从制度基础看，作为数字音乐产业核心权利类型的信息网络传播权，在设计上有两个特点：
一为立法史的特殊性。历史上音乐作品著作权集体管理组织在与著作权人大规模缔约时，当时的著作权法中尚无信息网络传播权，所以信息网络传播权在设立后得以保留在著作权人手中，加之著作权人对集体管理组织运作效率的不满，后来诸多著作权人并未将信息网络传播权授权给集体管理组织，而是更多借助版权代理公司来实现大规模许可和维权。(37)代表性判决参见“深圳声影网络科技有限公司诉无锡市侨生娱乐有限公司”案，上海知识产权法院(2016)沪73民终144号民事裁定书。相比之下，美国等国的信息网络传播行为则更多通过既有著作财产权涵盖，集体管理组织也得以自动延伸至互联网领域，集体管理组织因为制度路径依赖而延续到了互联网上，后续立法只得沿用传统的许可模式。因此，数字环境下集体管理制度的沿用更多是一国制度路径依赖的结果，而非完全基于提高传播技术变革后的许可效率和传播效率。我国在考虑先进制度借鉴时，不应孤立地看待当下的制度安排，而是应充分考虑我国信息网络传播权的独立性和网络服务提供者在数字音乐产业中的主导作用，认可网络服务提供者作为授权和转授权的主体地位及其优势。
二为立法设计的特殊性。当初选择独立创设信息网络传播权类型并未考虑原有著作财产权与限制的逻辑关系，使得该项权利不受来自法定许可的约束，基于合理使用的限制也明显少于非网络环境下的使用行为。相比域外以既有权利类型的扩张解释来涵盖网络传播行为的设权模式，我国著作权人在信息网络传播权上享有更为全面的支配力。无论是音乐作品著作权人还是录音制品制作者，皆可以通过信息网络传播权塑造与网络服务提供者之间的法律关系，相比受到《著作权集体管理条例》诸多约束的集中许可来说，显然自治空间更大。与前网络时代的音乐产业相比，现今各方更多选择专有许可的原因，一方面是网络服务提供者可以借助数字技术手段精确计算作品使用情况和控制对作品的接触，为版税收益的精确计算奠定了基础；
另一方面著作权人以专有许可的方式能够把许可对象局限于某个特定网络服务提供者，解决了前期协商和后期监管带来的交易成本问题。我国2020年三修后的《著作权法》，在这一问题上也仍然没有取得突破。虽然新法在集体管理制度的原则性规定中强调了集体管理组织的信息公开和监管问题，但仍然坚持其非营利法人定位，设立上的唯一性要求也仍然需要遵循，业界所呼吁的有限竞争仍未实现。特别是在相关法律条文的安排上，集体管理组织的规定并没有放在著作权许可与转让合同的部分，作为一种特殊的授权模式加以规定，而是与“著作权主管部门”的规定并列安排在“总则”章中。(38)参见《著作权法》(2020)第7、8条。说明立法者至少是在法律地位上将集体管理组织类比著作权主管部门，没有正确认识到集体管理制度的特殊性主要体现于许可模式而非主体属性，应将集体管理组织作为参与著作权市场交易的平等主体对待，并针对许可模式带来的市场支配地位对其加以限制。
效率的提高和成本的下降，让专有许可在数字时代得以帮助著作权人创制新的商业模式，并逐步对传统的集体管理模式形成替代。因此在判断制度孰优孰劣时，应清醒地认识到既有商业模式中的既得利益者会以其抵触情绪而非市场效率来看待专有许可。而且特别需要注意的是，专有许可对作品传播效率的提高，本来就体现在著作权人版税收益的提升上。然而在行政部门的认知中，这种相较于传统集体管理和普通授权许可的“高额版税”，却被视为变相提高竞争对手成本，并错误地导致禁止专有许可被纳入恢复市场竞争状态的必要措施。(39)参见国家市场监督管理总局：国市监处【2021】67号行政处罚决定书。
(二)集中许可与著作权立法传统调适
对以网络服务提供者为代表的私人许可与传统集体管理之间关系的认定，应建立在调适我国著作权立法传统的基础上，解决私人许可在我国著作权立法和执法中的矛盾。全面数字化后的本土音乐产业，已由网络服务提供者主导。数字音乐的收益方式也不再局限于网络用户对数字录音制品的下载，而是以流媒体和社交化的方式呈现。(40)Gary Warren Hunt III, Marching to the Beat of the EU"s Drum: Refining the Collective Management of Music Rights in the United States to Facilitate the Growth of Interactive Streaming , Ind. J. Global Legal Stud., Vol.25, 2018 , p.756.特别是以网络用户参与为特色的“全民K歌”等数字音乐利用方式，不但涉及音乐作品和录音制品的复制权和信息网络传播权，更涉及对音乐作品的表演甚至改编等其他权利类型，网络服务提供者如今的身份不再仅仅是被许可方，而是承担了越来越多向其他使用者再授权的功能，因此要求其有权自主设计更为灵活的许可合同类型，并在一定程度上有权完成转授权。特别是网络服务提供者如今已更多从单纯的传播领域转向音乐创作领域，许可效率的提高更显得关键。然而，与域外通过立法和协议等方式限制集体管理组织的市场支配地位不同，我国著作权立法以维护和增进集体管理组织市场支配地位为目标，特别在立法中强调著作权人只能以专有许可的方式与集体管理组织缔结合同，且同一领域只能存在一家集体管理组织。换言之，我国著作权法仅允许具备垄断地位的集体管理组织实施集中许可。著作权人实现大规模许可的主要方式，只能依靠集体管理组织方能实现。甚至现今代理多数著作权人授权和维权的版权代理公司，也被视为是非法集体管理而在司法裁判中得到否定评价。(41)司法实践中已存在不认可著作权人向版权代理公司授权，然后版权代理公司代表多数著作权人维权的情况。后来虽然最高院在相关案件再审的判决书中否定了这种将版权代理视为非法集体管理的判断，但仍然没有对何谓非法集体管理加以直接定义或解释。相关判例参见“深圳声影网络科技有限公司诉无锡市侨生娱乐有限公司”案，上海知识产权法院(2016)沪73民终144号民事裁定书；
江苏省高级人民法院(2016)苏民申420号民事裁定书；
“福州大德文化传播有限公司诉宁乡县皇家贵族音乐会所”案，最高人民法院(2018)最高法民再417号民事判决书。
针对版权代理与集体管理之间的关系始终模糊的难题，需要在解释上得到确认方能为网络服务提供者的“转授权”行为寻找合法性。在音乐产业全面数字化后，我国音乐作品著作权人和录音制品制作者得以围绕信息网络传播权重新构建与网络服务提供者的法律关系，也当然希望从中获取比传统许可渠道更多的版税收益，以弥补其他音乐著作权市场消亡带来的损失。为实现这一目标，需要网络服务提供者能够成为更多许可类型的主体。特别是在网络服务提供者获得多数著作权人许可后，是否有权对上述权利进行转授权，已成为实践中被关注的热点问题。(42)参见闫静：《数字音乐版权独家授权的反垄断法规制逻辑及展开》，载《科技与法律》2021年第2期。虽然国家版权局在约谈后各数字音乐平台之间即实现了“转授权”，但这种转授权无疑属于大规模许可行为，与集体管理的本质并无差别，只是前者更多来自音乐著作权市场主体的选择，后者多为行政主导的结果。
网络服务提供者能否实施包括“转授权”在内的大规模许可，必须调适我国行政主导音乐著作权市场的传统。如果说历史上由于音乐产业不成熟而需要以行政力量来构建市场秩序，那么在音乐产业“全面数字化”和互联网产业高度市场化的阶段，这种行政干预已经呈现出弊大于利的态势。当今网络服务提供者已不再是“无维权意识、无立法话语权、无维权能力”的三无主体，(43)国家版权局：《关于〈中华人民共和国著作权法〉(修订草案送审稿)的说明》(2012年10月)。因此无需将集体管理组织视为唯一应对“我国权利人、使用者、社会公众著作权集体管理意识淡薄，著作权集体管理组织面对的社会外部环境较差”的必要手段。(44)参见汤兆志：《中国著作权集体管理法律制度的理论与实践》，载《中国出版》2014年第3期。根据我国立法者的逻辑，坚持要求著作权人向集体管理组织施以专有许可的原因，在于如果著作权人坚持不“被代表”，将重新回到著作权人既无法维权、作品使用者又不能保证使用作品合法性的双重困境中，导致整个著作权市场秩序处于杂乱无章的混乱状态。(45)胡建辉：《著作权不仅仅是私权——国家版权局法制司司长王自强就著作权法修改草案热点答记者问》，载《法制日报》2012年5月3日第6版。似乎如果没有集体管理组织的存在，大规模许可在我国就无从实现。然而，从集体管理制度的历史起源来看，其原本纯粹为私人创制的大规模许可中介机构，对著作权人而言，集体管理旨在以集中许可渠道的方式保障权利人在著作权市场获取作品收益，使权利人以集体的形式获得有利市场地位；
对使用者而言，集体管理旨在让使用者一次性获得多数作品的著作权，在避免侵权风险的同时也满足了大规模使用作品的商业需求。政府对集体管理组织的意义，本来应该是通过制度或协议禁止其滥用市场支配地位。显而易见的是，我国并没有在著作权法领域树立真正的集体管理制度理念，而是以集体管理之名行行政管理之实，许可效率也就当然难以提升。(46)熊琦：《著作权集体管理制度本土价值重塑》，载《法制与社会发展》2016年第3期。
如果音乐产业在下一个阶段希望根本解决许可效率问题，关键任务应该是重塑集体管理制度价值，即把有权实施集中许可的主体扩大到版权代理公司、网络服务提供者等一系列已经能够利用技术或渠道优势来实现大规模许可的主体，在市场有效的地方充分发挥市场的调节作用。虽然美国音乐著作权制度因其产业模式的巨大差异而难以为我国所借鉴，但在充分发挥市场调节作用这一基本原则上，却始终值得我国著作权法将其加入到自己的制度价值中。(47)自美国1914年最早的集体管理组织ASCAP到根据2018年《音乐现代化法案》要求设立的“机械复制权许可协会”(Mechanical Licensing Collective)，全部皆由产业主体自行组织和运作。See U.S. Copyright Office, Music Modernization Act Implementing Regulations for the Blanket License for Digital Uses and Mechanical Licensing Collective, 84 Federal Register 185, 49966-74 , September 24, 2019.我国在音乐产业已趋于成熟的今天，放弃《著作权集体管理条例》所要求的集体管理组织“不得与已经依法登记的著作权集体管理组织的业务范围交叉重合”，以及“任何其他组织和个人亦不得从事著作权集体管理活动”这两项强制性规则，同时允许权利人在授权集体管理组织后有权以个人名义自行许可，使任何符合要件者可通过申请设立新的集体管理组织，避免其他主体利用设立环节的审批权来控制集体管理组织，也有助于集体管理组织之间为争取权利人和使用者在许可条件上竞争。社会团体主体属性的多元化，则可以避免适用“社会团体登记管理条例”在设立上所要求的双重行政审批，同时使如今已经获得大量作品授权，且已具备大规模许可能力的社团法人有权合法实施集中许可。社会团体的非营利性定位和设立上的行政许可主义，是阻碍著作权人和其他产业主体设立集体管理组织的最大障碍，而在我国集体管理组织运作实践中，合法设立的非营利性集体管理组织却长期授权营利性法人来实施集体管理工作，说明营利性社团法人早已实际参与到了集体管理行为中。(48)长期以来，中国音像著作权协会一直委托天合文化集团有限公司来向使用者收取版税，相当于非营利性的集体管理组织转手借助营利性的法人组织来实现收费的目标。但自2018年开始，双方因许可合同纠纷导致法律诉讼，中国音像著作权协会单方面解除了与天合文化集团有限公司的合同。纠纷相关文本参见中国音像著作权协会：《关于音集协与天合文化集团及子公司诉讼事项的公告》，音集协字【2019】第019号；
天河文化集团有限公司：《告卡拉OK经营者、各VOD厂商及相关单位书》，天合集团字【2018】36号。
事实上，集体管理制度的合法性，自产生至今本来就取决于著作权人、集体管理组织和使用者之间的合意，相关主体只要是在自由协商的基础上获得权利人授权，其实施大规模许可即具有合法性。(49)美国集体管理组织与司法部的和解协议第2条第(I)款即规定，集体管理组织能够以公司(Corporation)或非营利性社团(Association)的方式设立，1939年由美国广播组织协会设立的集体管理组织“音乐广播公司”(BMI)即为营利性法人。另外，欧盟于2015年颁布的“国内市场中的跨境音乐作品著作权在线使用集体管理指令”(Directive of the European Parliament and of the Council on collective management of copyright and related rights and multi-territorial licensing of rights in musical works for online use in the internal market)，亦在第3条第1款明确规定，只要集体管理组织由权利人所控制，即可无须限定为非营利性组织。历史上国家对集体管理行为的介入，乃是出于禁止滥用市场支配力的目的。因此我国著作权集体管理制度要想契合数字音乐产业的健康运作，必须调整以往增助集体管理组织市场支配力的制度安排，转为向包括网络服务提供者在内的主体开放集中许可。著作权行政管理行为对音乐著作权市场的介入，不能简单地以取消必不可少的交易博弈和市场竞争为手段，也不应混淆“市场乱象”和“市场竞争”之间的差别。
制度设计本应根据产业形态及其发展阶段而调适，如此方可发挥制度的激励和保障作用，同时将必然存在的负面影响降到最低。从我国音乐产业发展的历史看，音乐著作权制度在应对产业数字化进程中，由于当时的制度安排和运作带有浓厚行政管制烙印，致使我国音乐产业走上了一条不同于发达国家的路径。迄今为止，中国音乐产业的数字化转型经历了“盗版且免费”(2001-2010)、“正版且免费”(2011-2016)和“正版且付费”(2017-2021)三个主要阶段。开局阶段著作权法设定的权利体系无法对接网络传播，使得本就弱小的本土音乐产业主体基本失去了线下合法传播的著作权市场，传统产业基础丧失殆尽，音乐产业以“盗版”的方式被动完成了“全面数字化”。随着著作权行政管理部门的介入，行政手段成为扭转数字音乐非法传播的关键，在一系列专门的执法行动后，著作权人与网络服务提供者之间的许可基本规范化，但在著作权人与网络服务提供者层面，授权模式由于行政管理部门和产业主体对待集体管理组织及其集中许可制度的差异而出现争议；
在网络服务提供者和网络用户层面，付费用户比例和标准也始终难以满足产业发展的需要。另外随着数字音乐产业向社交化和流媒体转型，音乐产业主体与行政管理部门之间在许可制度变革方向和类型适用上的分歧逐步加深，行政“约谈”和反垄断规制导致的不可预期性，折射出我国著作权法三十年适用过程中在制度理念层面积累的深层问题。因此唯有在制度解释上开放集中许可的适用主体，并允许网络服务提供者选择更加符合传播效率需求的许可类型，最终在制度安排上破除维护集体管理组织市场支配力的立法初衷，形成鼓励不同许可主体适用不同许可模式进行竞争的制度安排，方可为已全面数字化的音乐产业的下一步发展提供制度支撑。
